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    行政执法中非法证据排除规则研究
    发布日期:2018-08-20

    行政执法中非法证据排除规则研究

     

    于波前  松原市法制办公室

     

    摘要:证据制度的研究是当前法学研究的热点之一,并且已经涌现出大量科研成果。但是,令人遗憾的是,中国的证据制度研究大都局限于刑事诉讼领域,对于行政诉讼领域的证据制度研究则相对匮乏。然而,行政法领域内的研究大都是在研究行政诉讼证据的过程中附带进行的,更有甚者把行政诉讼证据与行政证据等同看待,认为“行政诉讼证据从本质上说是行政程序中的证据”。作为行政诉讼先导程序的行政执法程序,其证据的合法性既关系到行政相对人的合法权益,又影响着行政执法案件的质量,同时也对社会秩序的维护有着深远的影响。从某种程度上来讲,完全照搬行政诉讼法上的非法证据排除规则则很有可能难以完全适用于我国现行的行政执法活动。因此,针对我国行政执法的现状,研究并确立一种行政执法的非法证据排除规则对于行政证据收集行为将会产生极大的促进作用。

    关键字:行政执法,非法证据排除,毒树之果

     

    一、行政执法中非法证据的界定

    研究非法证据排除规则首先就要解决非法证据的界定问题。从世界范围来看,各国对非法证据的涵义及范围有着不同的看法。在美国,非法证据是指以违反被取证人的宪法性权利的手段而获取的言词证据和实物证据。在德国,非法证据是指以暴力、欺骗或者其他侵犯宪法所保护的个人权利的方法收集的证据。而联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》将非法证据界定为:非法证据是指以酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的方式取得的证据。1

    非法证据有广义和狭义之分:广义的“非法证据”是指所有违背了有关的法律对证据予以规范的证据;狭义的“非法证据”是指违反法律规定的方式或程序而取得的证据,即在取得证据的手段、方式上不合法的证据,具体可以划分为以下几种,即:(1)收集或者提供的主体不合法的证据;(2)取证程序不合法的证据;(3)内容不合法的证据;(4)形式不合法的证据。2

    二、行政执法中非法证据排除规则适用存在的问题

    “证据是法律程序的灵魂,离开证据的证明作用,任何精巧的法律程序都将会变得毫无意义。”3证据制度的重要性在行政诉讼程序中已经表现的非常明显,但是在行政执法领域则被长期忽略。这种执法现状也是有多种原因的:一方面,脱胎于司法程序的证据制度更加依赖于诉讼程序,而且不能完全适用于行政执法领域;另外一方面,相对于诉讼程序,行政程序的历史非常短暂,其独立性尚未得到法学界的普遍认同,即便有所涉及,也经常被混同于行政诉讼证据规则。边沁曾说,“证据为正义之基础(Evidence is the basis of Justice4证据规则在行政执法过程中也非常重要,因为所有行政执法行为涉及的事实都要依靠行政证据来证明,并且只有依靠充足的证据执法才是公正的体现。但是在行政执法领域,尚未形成一个合理有效的非法证据排除规则,也就无法从根本上排除非法证据,维护宪法和法律赋予公民、法人和其他组织的合法权益的目标就难以实现。在行政执法过程中贯彻执行非法证据排除规则是符合我国现代法治观念的,然而,由于其发展的时间较短,也就必然存在着一些问题:

    (一)缺乏理念支持

    中国在依法治国,建设法治国家的进程中,构建非法证据排除规则是十分必要的。我们必须具备一种构建行政诉讼非法证据排除规则的理念,这将有助于解决规则构建过程中给广大人民群众带来的种种困惑。目前,我国严重缺乏对这种理念的深入研究,致使行政证据规则的发展深受“瓶颈之忧”的困扰。因此,加强基础理论的研究已成为当务之急,我们既要解决行政非法证据排除规则理论研究的方向问题,又要解决具体制度研究的理论基础问题。在我国行政法非法证据排除规则缺乏思想理念支持的主要表现为:一是重实体轻程序思想严重5;二是依法取证观念缺乏,单纯惩治违法的执法思想根深蒂固。

    (二)制度保障不健全

    任何合理有效的证据规则都必须要有健全的制度予以保障,非法证据排除规则当然也不例外。但是,我国目前的行政执法证据排除规则在制度层面依然存在很多问题:第一,我国还没有一部规范的行政程序法,导致行政主体的活动没有法律程序加以规制,从而助长了行政主体非法取证行为,非法证据的出现也就在所难免。第二,我国行政法关于非法证据排除规则的规定过于笼统,仅对应予排除的非法证据作出了概括性规定,却没有对其涵义、程序、例外情形等事项作出详细规定。甚至有些规定都是以司法解释的形式作出的,其法律效力当然不及法律。第三,缺乏严格的非法证据排除规则惩罚措施。我国法律没有规定行政主体非法取证的惩罚措施,再加之重结果轻程序的观念早已根深蒂固,非法证据的出现也就顺理成章了。

    (三)原则规定与例外情形不完善

    最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)58条规定,“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。也就是说行政非法证据是不能作为认定行政案件事实的依据,而且我们可以认为我国现行的法律解释对行政非法证据采取强制排除说。但是仔细阅读57条后,我们就不难发现,第58条的排除规则在实质上还是一种有限的排除规则,其规定依然是模糊的。首先,没有明确 “一般或者轻微违反法定程序取得的行政证据”的证据能力。第57条“严重违反法定程序收集的证据材料”为行政非法证据,可以很容易地予以排除,但是对于“一般或者轻微违反法定程序取得的行政证据”的证据能力我们又该如何判定呢?《证据规定》并没有给出明确规定。第二,“以非法证据为线索取得的行政证据”的证据能力尚待明确。在行政执法过程中,作为被告的行政机关以非法取得的证据为线索,再通过合法的途径取得的证据,是否具有合法性呢?关于“毒树之果”原则,《证据规定》并没有涉及,这或许不是立法者的疏忽,而是一种回避。然而,在行政执法活动中,对于“毒树之果”是否应该作为非法证据予以排除则是一个我们必须面对的问题。排除非法证据,有利于保障和规范行政执法活动,抑制行政执法活动的违法性。但是,如果非法证据排除规则的适用,使得本应受到处罚的违法行为难以认定,从而导致国家利益、社会公共利益或者公民的合法权益遭受巨大损失,我们就应该认真权衡,让程序正义向实体正义做出让步,设定行政非法证据排除规则的例外规定。这个例外规定是指,不适用非法证据排除规则的情况或者可以采纳非法取得的证据,也即将存在程序瑕疵的“瑕疵证据”作为合法的证据予以适用。目前,世界上很多国家在非法证据排除规则适用过程中在不断地增加各种例外情形,而我国行政法领域对此却没有任何规定。因此,在健全和完善我国行政法领域非法证据排除规则时,应结合我国的实际确定相应的例外情形。

    三、行政执法中非法证据排除规则的完善

    很多国家已经对非法证据排除规则作出了规定,但这些规定都是针对诉讼程序进行的。由于行政案件的调查取证属于行政执法程序,非法证据排除规则的适用自然会有所不同。因此,针对我国的行政执法过程中的非法证据排除规则适用问题需要从以下几方面来加以完善:

    (一)在行政执法过程中树立非法证据排除规则理念

    非法证据排除规则理念的树立不能一蹴而就,而是需要一个长期的过程。在这个过程中,我们必须注重以下几个方面:

    第一,克服重实体轻程序的思想,坚持实体法和程序法并重的理念。长久以来,我国的法律实践一直都将程序作为实现实体法目标的工具,忽略了程序法除了保障实体法实施功能外,还有其独立的存在价值。于是,为了片面追求实体正义,无视甚至违反程序法规定非法取证的行为也就屡见不鲜。所以为了防范和控制非法取证,我们就必须彻底摒弃重实体轻程序的思想,将实体法和程序法并重的理念落到实处。同时,还要充分重视程序法自身的独立功能,以保障行政执法过程中对人权的保障。

    第二,克服单纯惩治违法的思想,坚持依法取证的法治观念。1999年,我国将“依法治国,建设社会主义法治国家”写进宪法。从行政执法的角度来讲,就是要在整个执法活动中,要严格贯彻法治原则,一切执法行为都必须以法律规定为判断标准。行政执法机关在行政执法活动中享有广泛的调查取证权,为了惩治违法行为很容易侵犯行政相对人或者他人的合法权益,非法取证行为也就随之发生,非法证据也就出现了。因此,要建立完善的非法证据排除规则,有效减少非法证据的发生,就必须在行政执法人员心中牢牢树立依法取证的法治观念。

    (二)行政执法过程中非法证据排除规则的制度保障

    在行政执法过程中,非法证据排除规则如果离开了相应的制度保障,就很难以得到有效的贯彻落实。因此,在非法证据排除规则的制度建设上,亟待解决的问题就是如何将其由粗放型向细密型转变。我国现行的非法证据排除规则具有明显的粗放型特征,表现为现存的非法证据排除规则具有规则过于笼统,内容不完整,操作性差的特点。然而,随着法治化进程的不断推进,我国行政执法活动应该在尊重我国社会现实的基础上,充分考虑法律实践的需要,加快这个转变进程。具体到我国行政法领域里,就应该重点关注以下几方面:第一,加快行政程序法的制定进程。由于我国统一的行政程序法的缺失,导致行政主体的行政管理活动无程序可依,很多正当的程序无法得到保障。尽管我国的行政处罚法和行政许可法等法律对一些程序性事项进行了规定,但是其范围还是有限的。因此,我们亟需一部完整、统一的行政程序法来规范行政主体的行政行为,从而减少非法取证现象的发生。第二,在行政法律层面对非法证据排除规则做出全面、系统、明确的规定。目前,我国行政法领域内对非法证据排除规则的规定仅限于司法解释,其法律效力自然不及法律,而且,现有的非法证据排除规则又过于简单和笼统。所以,非法证据排除规则的法律地位亟待提高,其涵义、排除事项、例外情形、具体操作程序等事项也需要做出明确的规定。第三,建立非法证据排除规则的违法惩罚措施。在我国行政法领域,并没有规定对非法取证行为的惩罚措施。因此,未来在完善非法证据排除规则的过程中,必须要配套相应的违法惩罚措施。

    (三)完善非法证据排除规则的原则规定与例外情形

    1. 非法证据排除规则的原则规定

    首先,应该明确“一般或轻微程序违法取得的行政证据”和“以非法证据为线索取得的行政证据”的证据能力。

    《证据规定》第57条提到“严重违反法定程序收集的证据”不能作为定案的依据,但是这严重与非严重两者之间的划分,无论是在理论上还是在实务中都值得我们更加深入地研究和探讨。二者既是相对的,又是绝对的:针对某一特定时期、特定部门法、特定案件等来说是相对的,这个可以根据具体情况综合考虑;对于构成犯罪的非法取证行为当然属于严重违反法定程序,具有绝对性,法律规范或者司法解释中明确予以排除的列举性规定,也同样具有绝对性,这两点都属于严重违反法定程序的。如果依然单纯的用“严重”和“非严重”作为标准来衡量取得证据的合法性,则难免有失公允。因此,明确“一般或者轻微程序违法取得的证据”的证据能力,对于全面、切实保障行政相对人的合法权益,督促行政执法机关依照法定程序依法行政具有非常重大的意义。

    “毒树之果(fruits of the poisonous tree)”6一词中,“毒树”是指违法收集的证据,“果”是指通过“毒树”的线索获得的证据,换句话说就是“以非法证据为线索取得的行政证据”。目前,世界各国对于“毒树之果”的适用主要表现为三种观点:第一种以实体公正为出发点,作为非法证据排除;第二种以保护人权和程序为出发点,原则上属于非法证据予以排除,但是保留若干例外;第三种采折中观点,即从证据价值与取得方式两方面对公正性的影响程度大小来权衡。综合来看,第三种观点更具有科学性和可操作性。原则上我们坚持排除“毒树之果”,但是特殊情况下,我们要具体问题具体分析,如果以行政非法证据为线索取得的行政证据对案件事实的证明是不可替代的,或者以行政非法证据为线索的行政证据是最终必然发现的,则“毒树之果”可以作为例外予以保留。

    2. 非法证据排除规则的例外情形

    一项规则要顺利地得到执行,我们就应该在把握原则的基础上,把不能执行的情况或者不合理的情况列为规则的例外加以规定,否则就会降低规则本身的实际适用价值,这也就是所谓的“没有无例外的原则”。根据我国行政执法活动的实际,我们可以将非法证据排除规则的例外概括为以下几点7

    第一,国家利益和社会公共利益的例外。一种是,如果排除相对轻微的非法证据,使得本应追究的违法行为无法认定,而且国家利益或者社会公共利益也遭受巨大损失,那么可以舍弃部分程序正义,以保证国家和社会利益。另外一种是紧急或特殊的情况下,不具备合法取证条件,但是涉及国家利益和社会公共利益,并且该证据如果不在当时取得,事后就难以获得的情况下,可以牺牲部分利益以维护重大的国家和社会公共利益。

    第二,善意例外。参照美国“善意例外”的规定。在行政领域内,作为被告的行政主体“合法”收集的行政证据,通过事后的调查发现其所收集的行政证据存在程序瑕疵。如果作为被告的行政主体主观上是善意的,事前并不知情,而是事后发觉,就应该归属于“善意意外”。这样的规定既不会导致行政主体模式法律程序,也不会使违法取证行为剧增,因此,与程序正义并不冲突。

    第三,最终或者必然发现的例外。在行政执法过程中,“最终或必然发现的例外”,是指尽管该证据的取得是非法的,但是行政执法人员完全可以再一次利用合法的手段调查收集该证据。从行政效率的角度出发,完全可以采用这种证据,而且如果机械地排除“最终必然发现”证据的使用对于保护公民的合法权益也没有什么现实意义。基于以上的考量,最终或者必然发现的例外还是有保留的必要的。

    因此,在中国行政法框架下,行政执法活动不能采取严格意义上的非法证据排除规则。因为严格的非法证据排除规则对于行政主体和行政相对人来说都无法尽到全面的保障,只有在我国经济、社会和法律规定相对一致的范围内,才能使更大范围、更大限度的保障公民的合法权益。

     

     

    参考文献:

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    5.   刘璐.论行政执法中非法证据排除规则.中国工商管理研究,20036月第45.

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    8.   张智辉.刑事非法证据排除规则研究[M].北京:北京大学出版社,2006.

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